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O consentimento de ambos os pais é necessário para a guarda compartilhada?

Em primeiro plano, deve-se ter em mente que o instituto da guarda compartilhada visa, acima de tudo, à proteção infanto-juvenil. Logo, quando o assunto for a guarda dos filhos menores de dezoito anos de idade, a decisão do juiz sempre levará em conta o melhor interesse da criança ou do adolescente.

Dito isso, responde-se à pergunta que intitula o artigo: Não. A guarda compartilhada não é submetida ao consentimento de ambos os pais.

Dá-se isso por um motivo bem simples.

A guarda conjunta é uma modalidade de custódia que viabiliza a participação direta dos pais, em posição de igualdade, na criação e educação dos filhos, mediante o estabelecimento de uma residência principal, sem prejuízo do convívio simultâneo no lar do outro genitor. Desse modo, este instituto inovador depende apenas da vontade – pessoal e própria de cada um dos pais – de preservar cotidianamente o contato pleno, direto e responsável com o filho, além de ser essencial que o genitor ávido por manter a guarda do filho tenha condições para tanto. Por condições, entende-se o aparato material (moradia adequada, por exemplo), financeiro e psicológico necessário à manutenção de uma vida sadia para o filho.

Inclusive, determina o art. 1.584§ 5º, do Código Civil, que o magistrado, ao notar que nenhum dos genitores demonstra preencher tais critérios para o exercício da guarda compartilhada, pode confiar a guarda a um terceiro compatível com a natureza da medida. Considera-se, para tanto, a preferência do menor, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Sendo assim, o compartilhamento de guarda independe do consenso entre os pais, justamente por não fazer sentido do ponto de vista da proteção do menor. Isto é, a guarda, quando submetida a esse exercício potestativo dos genitores, teria seu objetivo esvaziado, uma vez que um dos pais acabaria por impedir a convivência harmônica do filho com o outro genitor. Nesse sentido, problemáticas como a alienação parental seriam apenas reforçados. Não por outro motivo, o § 2º do art. 1.584 do Código Civil determina o que segue:

“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já definiu, em sua jurisprudência, que a guarda compartilhada “deve ser tida como a regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão”. (STJ, Ac.unân. 3ª T., REsp. 1.251.000/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.8.11, DJe 31.8.11).

O essencial, nestes casos litigiosos, é, sobretudo, entender as particularidades de cada situação, e que as crianças e os adolescentes são adaptáveis. Assim, contanto que o menor não se encontre em um contexto de disputa constante – gerado pelos pais -, a guarda compartilhada mostra-se uma opção extremamente benéfica a todos os envolvidos na demanda.

Artigo por Gustavo Lira – Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Maranhão (UFMA)

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 10 ago. 2020.

FARIAS, Christiano Chaves de Farias; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil – Volume Único. 5. ed. rev, ampl. e atual. – Salvador: Ed, JusPodivm, 2020. p. 1310-1312.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Guarda compartilhada: o filho não é de um nem de outro, é de ambos. In: Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2018. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-abr-22/processo-familiar-guarda-compartilhada-filho-nao-ou-outro-ambos>. Acesso em: 10 ago. 2020.

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